quinta-feira, 12 de abril de 2012

O médico como réu: um enfoque jurídico-penal acerca do homicídio culposo decorrente de erro médico


RESUMO
Este trabalho trata sobre a responsabilidade penal do médico sob o enfoque de que, pelos seus atos no exercício da profissão, a morte de um paciente pode vir a ser caracterizada como crime de homicídio culposo.


Este tema é bastante controverso e polêmico, dada a própria limitação da ciência, pela falibilidade humana, pela linha tênue entre a vida e a morte, e principalmente, pela possibilidade de um médico, notadamente considerado de uma classe superior na pirâmide social, figurar como réu no polo passivo de uma ação penal por homicídio. Utilizado o método investigativo por meio de estudo bibliográfico, o trabalho encontra-se pautado nas concepções de renomados doutrinadores do Direito Penal e do Direito Médico, o que permitiu demonstrar, com segurança, que o médico pode ser responsabilizado criminalmente por homicídio culposo decorrente de erro médico.
Palavras-chave: Responsabilidade Penal. Médico. Homicídio Culposo. Erro Médico


Introdução
A vida, a existência humana considerada individualmente ou de maneira coletiva, a integridade corporal, a honra e a liberdade são bens supremos da pessoa humana, cuja proteção eficiente se faz obrigação precípua de um Estado Democrático de Direito. Dentre estes bens supremos, o de maior importância, indubitavelmente, é a vida.
Na Lei Maior, consta que a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos, a observância e o respeito à dignidade da pessoa humana, princípio este que abrange todos os direitos acima citados e, ainda estabelece a mesma Constituição como direito e garantia fundamental, o direito à vida. Esse direito, quando violado pela má prática de ato médico, faz surgir a responsabilidade do profissional de Medicina, seja nas esferas civil, administrativa ou penal.
A previsão dessa responsabilidade parte do pressuposto básico de que todo aquele que exerce uma atividade profissional é responsável por ela; trata-se de exigência do convívio social. No caso do exercício da atividade médica, não é diferente e quando sua conduta configurar crime, surgirá para o médico a responsabilidade penal por seus atos.
A Medicina é tão antiga quanto a dor, mas a responsabilidade criminal do médico é tema relativamente novo e crescente, pois suscita grandes reflexões acerca de acontecimentos danosos ao paciente, de quando se poderá atribuir ao médico a responsabilidade pelo resultado morte, principalmente quando estes eventos poderiam e podem, muitas vezes, ser evitados.
Como a vida é o bem jurídico de maior relevância, protegê-la se faz imperioso, tanto que o legislador cuidou de prescrever no Código Penal, um capítulo específico para ela, e é justamente o primeiro livro na ordem de disposições da parte especial, onde se intitula "Dos crimes contra a vida".
A reprimenda quanto à prática do crime de homicídio no exercício da profissão médica, seja por dolo ou culpa, é dever, primeiramente, do Estado, pois todos os indivíduos são sujeitos da coletividade e, vir a ser "paciente" e necessitar de cuidados médicos é questão de oportunidade, circunstância na qual pertencem a fatalidade e o sinistro, e a qualquer um pode atingir, sem escolha de cor, raça, sexo ou posição social.
Num segundo lugar, e não menos importante, pelo contrário, é dever também moral da sociedade denunciar quando do conhecimento da prática de tais condutas, pois a omissão também milita contra a Justiça daquele que teve sua vida ceifada antecipadamente por erro médico.
Apurar as situações nas quais o fato se dera cabe à Polícia Judiciária, em busca da autoria e da materialidade delitiva, podendo contar muitas vezes com o conteúdo dos laudos cadavéricos emitidos pelo médico-legista, através do Instituto Medicina Legal-IML.
Ao Ministério Público, cabe promover a competente ação penal, que deve estar eficientemente instruída em seu conjunto probatório, com vistas a oferecer uma acusação eficaz e, ao Estado-Juiz, atribuir a punição devida e justa, penalizando o autor do erro médico quando comprovada a prática do crime, mesmo que culposo, após ter sido verificada a culpabilidade do agente, no caso o médico.
Embora a comprovação da responsabilidade criminal do médico seja de difícil solução, não pode isso servir de sustento para encobrirem-se casos e, menos ainda, representar a imunidade profissional e/ou processual, que inexiste. Vale ressaltar, que o fato de o profissional de Medicina possuir diploma de médico, ser reconhecidamente superior na pirâmide social e não ter, em sua grande maioria, antecedentes criminais, não o isenta de responder criminalmente diante da morte de um paciente.
A verificação e a aplicação da responsabilidade penal do médico é função nem de longe fácil e simples, pelo contrário, é árdua e complexa, pois iluminar a Justiça à altura de suas necessidades em casos que envolvam erro médico requer, além dos conhecimentos jurídicos, conhecimentos médicos, o que vai exigir, no caso concreto, uma grande disponibilidade dos protagonistas jurídicos em aprofundar-se no tema, a fim de se fazer Justiça.
É obrigação do médico, bem como de qualquer profissional, o agir com diligência, com cuidado necessário no exercício de sua profissão, através da educação médica continuada, que deve estar de acordo com o estado da ciência, das regras consagradas pela prática médica e pelo aparelhamento disponível para tal ofício.
Esta obrigação do médico se traduz, essencialmente, no correto cuidado da saúde do paciente, a fim de se evitar que este passe a ser vítima e aquele homicida.
No entanto, não sendo utilizadas as cautelas necessárias e vindo o paciente a falecer, surge a figura do tipo penal do homicídio culposo, previsto no artigo 121, caput e §3º, do Código Penal, fato que é de interesse do Estado e passa a ser da família do ente falecido, tornando-se o cerne de toda a atuação dos protagonistas no cenário jurídico.


Conceito de erro médico e seus efeitos sob a ótica da responsabilidade penal médica
O erro médico é tratado como desvio do comportamento médico durante a execução de seu mister, mister esse que, se tivesse sido realizado observando os parâmetros estabelecidos pela doutrina médica e pela ciência, não teria, certamente, causado dano à vida do paciente.1
Seguindo o entendimento de Moraes, o erro médico está "caracterizado, pela Justiça, pela presença de dano ao doente, com nexo comprovado de causa e efeito, e de procedimento em que tenha havido uma ou mais de três falhas por parte do médico: imperícia, imprudência e negligência".2
Levando-se em conta as condições de atendimento, a necessidade de ação e os meios utilizados, verifica-se a ocorrência do erro médico pelo dano sofrido pelo paciente através de imprudência, negligência ou imperícia do profissional médico.
Nesse sentido, o homicídio culposo decorre de erro médico, ou seja, um dano à vida pela má prática médica.
O homicídio culposo está caracterizado pela quebra do dever de cuidado, que deve estar presente no agir do médico com culpa, que evidencia uma deficiência de conduta, sejas de inaptidões ou de deficiências próprias, exprimindo um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do médico, por ter violado o dever de cuidado.
Verifica-se, assim, que a inobservância do dever de cuidado se dá pela conduta médica sobre o qual recai o juízo de reprovabilidade, pois, os meios social e legal, apontam que o médico poderia ter agido de outra forma que não expusesse o paciente a um problema maior que o que já lhe acometia, verificando-se que o óbito poderia ter sido evitado.
O médico não pretende praticar o crime de homicídio nem expor interesse jurídico de seus pacientes a perigo de dano, ou menos ainda à morte, mas falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma, devendo por isso ser responsabilizado pelo resultado danoso ao paciente.
A previsibilidade é outro elemento que deve estar presente para que reste configurada a responsabilidade criminal do médico por homicídio culposo. É a possibilidade de se antever um resultado, nas condições em que o sujeito se encontrava. Contudo, em sede de doutrina, é comum a aferição da previsibilidade sob dois critérios: o objetivo e o subjetivo.
A previsibilidade objetiva "é a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. É o elemento da culpa".3
Contudo, em relação ao homicídio culposo, a culpabilidade do médico deve ser analisada sempre sob o ângulo da previsibilidade subjetiva, que é a aferição tendo em vista as condições pessoais do agente, ou seja, do médico, sobre o qual deverá recair a análise do que era exigível para ele nas circunstâncias do atendimento ao paciente.
Em conformidade com esse entendimento, Maldonado de Carvalho entende que deve ser "questionada a possibilidade de o sujeito, segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual, prever o resultado".4
A ausência de previsão é outro elemento essencial para a caracterização do homicídio culposo. Diferentemente da previsibilidade, a ausência de previsão significa que o médico não previu o resultado, apesar de ser possível antevê-lo. Se o médico previu o resultado, sai do campo da culpa e passa-se para o terreno do dolo, o que ensejará maior reprimenda sobre esse tipo de conduta.
Assim, para caracterizar a responsabilidade penal médica, necessário é que o médico não tenha previsto o resultado morte, não obstante o fosse previsível diante de suas condições pessoais de análise.


Erro médico: resultado de violações aos deveres médicos
A ocorrência de erro médico é resultado de uma ou várias violações das obrigações do médico frente seus pacientes em seus inúmeros atendimentos; e essa é a grande questão.
O médico, como qualquer outro profissional, tem deveres, podendo aqui ser citados alguns, como o dever de informação, o dever de se manter atualizado, dada a evolução em que se dá a ciência; dever de vigilância, principalmente quando o médico atua em prontos-socorros, ou mesmo quando está num rotineiro plantão, inclusive no regime de sobreaviso.5
O médico, no desenvolvimento de seu ofício, deve dar atenção especial na elaboração de um diagnóstico, pois é dele que deve se estabelecer a conduta a ser tomada na vida do paciente.
Do ponto de vista do atuar médico, é importante destacar "[...] o que ele fez e não deveria ter feito, o que ele não fez e deveria ter feito, o que ele não disse e deveria ter dito, e ainda, o que disse e não deveria ter dito. Acrescente-se a isso tudo a oportunidade do momento certo de fazer, de esperar, de falar ou de silenciar".6
O tempo é fator primordial na relação médico-paciente, uma vez que nessa relação está inserido o atendimento médico, principalmente em prontos-socorros. O tempo, em Medicina, corre contra a vida, e o médico deve estar atento a não deixar que aquele o impeça de salvar a vida do paciente.
Reforçando esse pensar, Irany Novah Moraes aborda de maneira clara e específica acerca do agir médico e suas consequências:
Não se apele para as condições de trabalho, a quantidade maior de doentes a serem atendidos ou qualquer outro dos fatores já referidos. Nem sequer atribua-se a culpa à escola que não preparou o profissional adequadamente, pois, no ato que envolve o atendimento médico, está o homem que se encontra dentro do médico e que, seja qual for seu conhecimento técnico, deve ter o sentimento de respeito humano. Nesse ponto, a responsabilidade do médico deve ser igual à de qualquer um, acrescida do fato de que ele deve saber, de antemão, a importância do tempo na tomada de certas decisões, bem como o grau de sofrimento do paciente e ainda das seqüelas do retardo do socorro.7
O instrumento de trabalho direto do profissional médico é a vida, o corpo, a saúde, o que justifica por isso que os deveres médicos devem ser observados com bastante rigor.
Conforme França, ainda recai sobre o médico outros deveres como "o de se abster de abuso, não podendo agir com precipitação, inoportunismo ou insensatez"8, pois é com a vida humana que este profissional lida literalmente em suas mãos.
E um dos deveres do médico é a correta e cuidadosa anotação do prontuário médico. Este encontra seu conceito na Resolução nº 1331 do Conselho Federal de Medicina, de 21.09.1989, segundo a qual dispõe que "o prontuário médico é o conjunto de documentos padronizados e ordenados, destinados ao registro dos cuidados profissionais prestados ao paciente pelos serviços de saúde pública ou privada".9
O prontuário médico se perfaz em documento essencial para que o médico possa de certa forma, defender-se de eventuais resultados cuja atribuição não lhe possa ser dada, bem como ser forte instrumento de prova para uma eventual ação penal.
Embora haja a questão do sigilo médico, o Ministério Público tem atribuições e o Juiz competência para poderem requisitar informações acerca de prontuários de vítimas de homicídio culposo, num caso de ação penal, pois o sigilo médico não pode ser invocado para acobertar condutas criminosas, mesmo que culposas.
O prontuário médico é fonte de consulta sobre quais procedimentos foram adotados naquele paciente, devendo o médico preenchê-lo com todo o cuidado que se dá ao próprio paciente; entretanto, lamentavelmente, "por questão de hábito ou de alegada economia de tempo"10, os médicos têm deixado de dar a devida importância a esta documentação.
Ainda em relação aos deveres, o médico também tem o dever de repassar informações sobre o paciente em tratamento para os outros profissionais que também atuam no trato do paciente, havendo a necessidade de interação entre os mais diversos profissionais que fazem parte da equipe, a fim de que não haja sonegação de informações pertinentes.
Do contrário, a omissão de informações consideradas de grande importância em determinado quadro-clínico e cuja não revelação possa trazer danos irreparáveis ao paciente, poderá levar, certamente, o médico a ser responsabilizado, afinal "o alvo de toda atenção do médico deve ser a saúde e o bem-estar do ser humano".11
Ainda, talvez um dos mais importantes, é dever do médico a vigilância para com o paciente, devendo o médico abster-se de qualquer tipo de omissão, inércia, passividade ou mesmo descaso.
O renomado professor Genival Veloso de França esclarece acerca do dever de vigilância que o médico deve ter:
É omisso do dever de vigilância o médico que inobserva os reclamos de cada circunstância, concorrendo para a não realização do tratamento necessário, a troca de medicamento por letra indecifrável e o esquecimento de certos objetos em cirurgias. É omisso do dever de vigilância o profissional que permanece em salas de repouso limitando-se a prescrever sem ver o paciente, medicar por telefone sem depois confirmar o diagnóstico ou deixar de solicitar os exames necessários.12
Exige-se do profissional de Medicina o dever subjetivo de cuidado, que tem elevado grau de responsabilidade, pois neste dever se avalia, no caso real, o que deveria ser concretamente feito, exigindo-se do médico um mínimo de capacidade para o exercício daquele ato e a certeza de que outro profissional em seu lugar teria condição de prever o dano.
Percebe-se, que todos esses deveres são inerentes à atividade médica e devem ser perquiridos, também, para se verificar se o médico poderá ou não ser penalmente responsabilizado no caso de morte do paciente.
Em síntese, não é que o médico não possa cometer erros, sejam eles de diagnóstico, terapêutica, ou que ele não seja nunca negligente ou imprudente, mas que o ato médico não pode ser blindado em casos de manifesta negligência, imperícia ou imprudência.


Análise e discussão jurídica acerca da responsabilidade penal por erro médico
O estudo realizado na doutrina permitiu verificar que, se um paciente vier a falecer por erro médico, poderá o médico ser responsabilizado e apenado, o que na prática deveria ser feito de forma justa, aplicando-se a pena prevista no art. 121, §§ 3º e 4º, do Código Penal, o mais próximo da pena máxima, senão a máxima, acrescida de 1/3 da causa de aumento, pela inobservância de regra técnica de profissão e devido à quebra do dever de cuidado, à situação de total dependência e confiança do paciente em relação ao médico.
Ressalta-se que a pena varia entre 1 (um) e 3 (três) anos, que em se tratando de réu primário e pelo quantum da pena, receberá todos os benefícios que a lei penal concede, como, por exemplo, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a teor do art. 44 do Código Penal.
A responsabilização do médico por crime de homicídio culposo resulta da violação dos deveres do médico para com seu paciente e essas violações são, muitas vezes, praticadas por mero hábito; mau hábito, que pode custar a vida de uma pessoa.
As anotações nas fichas médicas e nos prontuários, em sua maioria, são superficiais e escritas com letras ilegíveis, dificultando desde a ministração correta dos medicamentos pela equipe de enfermagem a não identificação do que efetivamente foi feito ou deixou de ser feito a favor da vida e saúde do paciente.
Não bastasse a ausência de conhecimentos médicos dos profissionais do Direito, o descuido e relapso de alguns médicos na elaboração destes documentos também dificultam na obtenção de provas para um melhor conjunto probatório em uma ação penal por erro médico.
Cada exame solicitado, cada parecer requerido deve ser avaliado pelo médico solicitante, até porque cabe ao médico que acompanha o paciente, verificar a evolução da enfermidade e do quadro clínico dele, devendo o médico estar apto a solicitar outros procedimentos e/ou intervenções que a situação do paciente venha a exigir para manutenção de sua vida.
Essas violações aos deveres médicos dão-se por meio da imprudência, imperícia e negligência que resultam em erros médicos, podendo daí surgir o homicídio culposo.
O que se observa pelo que foi exposto, é que nas duas primeiras modalidades, imprudência e imperícia, há um agir, uma ação. Mas, a negligência é modalidade que supera seu caráter colaborador de obtenção do resultado morte.
A negligência chega a ser mais cruel das três modalidades, porque o paciente que encontra-se acamado, totalmente dependente da atuação médica, indefeso, à espera de procedimento que possa salvar sua vida ou reduzir seu sofrimento.
Na negligência, o paciente encontra um médico que poderia cumprir com seu mister da melhor forma, mas deixa de agir por indolência, desleixo, quando, por exemplo, deixa paciente em estado grave sem indicar nenhum procedimento, quando o caso requeria, e vai dormir no repouso dos médicos, demonstrando assim que a negligência é a mais desumana das três modalidades; o que deverá ser considerado pelo magistrado no momento de aplicar a pena ao médico que age dessa forma.
A grande quantidade de pacientes a serem atendidos, seja em consultórios médicos, seja nos hospitais públicos ou particulares não pode jamais servir de base para tentar justificar incompetência, desleixo ou imprudência. Cada atendimento é feito em uma pessoa, considerada em sua individualidade e personificação única, com nome e sobrenome, mesmo que não reconhecido na classe alta da sociedade; é pessoa, digna de tratamento médico adequado e humano.


Conclusão
Uma vez constatada a existência da morte de um paciente que estava sob cuidados médicos, em que aquela possa ter ocorrido pela má prática médica, havendo o nexo causal, inicia a jornada árdua de comprovar o erro médico e a culpa do profissional de Medicina através da ocorrência dos pressupostos, pois na falta de ao menos um, a responsabilidade inexistirá.
A esse respeito, pode-se perceber que, tanto a doutrina como a jurisprudência tem convergido para a responsabilidade penal do médico, especificamente por homicídio culposo, devendo os magistrados adotar os ensinamentos e orientações técnicas-doutrinárias a respeito do assunto.
Assim, verificando-se a ocorrência de todos os pressupostos da responsabilidade médica e tendo o médico agido com imprudência, negligência ou imperícia, surgirá a responsabilidade penal e deverá o médico arcar com o peso do óbito causado ao paciente.
O erro médico tem sido cada vez mais, tema explorado nas novas literaturas e em ciclos de debates, o que significa que as pessoas estão tornando-se, dia após dia, atentas aos problemas que envolvem os maus atendimentos médicos.
A dificuldade na obtenção de provas técnicas para a responsabilização do médico pelo crime de homicídio, não pode servir de supedâneo para que diversas mortes que poderiam ser evitadas fiquem relegadas ao esquecimento, com exceção da família, que suportará por toda a vida o peso da morte de seu ente querido, que teve a vida ceifada de maneira precoce e absurda.
Devido à falha de um atendimento médico em que se tinha uma pessoa, viva, carregada com sua história, experiências e emoções, a qual, porém, necessitava de cuidados médicos, após um erro médico fatal, passa-se a ter um cadáver para ser periciado pelo médico-legista, agora de propriedade não mais da família e sim do Estado, e um fato jurídico a ser discutido no Tribunal, em meio a tantos "papéis frios" que farão parte dos autos de uma ação penal por crime de homicídio culposo.
Buscar essa responsabilização não se trata de engessar a atuação médica, de perseguir os bons profissionais médicos ou mesmo paralisar o desenvolver da ciência médica. Decorre da própria consolidação do princípio da dignidade da pessoa humana e das garantias que se tem em uma República Democrática de Direito e, acima de tudo, buscar essa responsabilização, decorre do ideal natural de Justiça.